Revirement historique de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (22 décembre 2023) : dans un procès civil ou prud’homal, la déloyauté dans l’obtention d’une preuve (enregistrement clandestin) ne conduit plus nécessairement à l’écarter des débats.

Par un célèbre arrêt du 7 janvier 2011 (pourvois n° 09-14.316 et 09-14.667), l’Assemblée plénière de la Cour de cassation avait érigé la loyauté de l’administration de la preuve en principe absolu du procès civil au visa de l’article 9 du Code de procédure civile et de l’article 6 de la CEDH, jugeant que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ». Parallèlement, la chambre sociale et les chambres civiles avaient toutefois admis, à partir des arrêts Petit Bateau (2020) et AFP (2020), qu’une preuve illicite (portant atteinte à la vie privée ou au RGPD, telle qu’une vidéosurveillance non déclarée) pouvait être déclarée recevable lorsqu’elle était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi.

Cette dualité de régimes conduisait à un paradoxe : une preuve illicite pouvait être accueillie après un contrôle de proportionnalité, tandis qu’un enregistrement sonore clandestin (qualifié de déloyal) demeurait frappé d’une fin de non-recevoir radicale, alors même qu’en matière de harcèlement moral, de discrimination ou d’insubordination verbale commise en huis clos sans témoin, l’enregistrement constitue parfois l’unique moyen d’établir la vérité, et qu’une partie pouvait être tentée de contourner l’interdiction civile en déposant une plainte pénale (la chambre criminelle admettant de longue date les enregistrements clandestins réalisés par des particuliers en vertu de l’article 427 du Code de procédure pénale). Dans l’affaire n° 20-20.648, un employeur qui avait licencié un salarié pour faute grave à la suite d’un refus réitéré de transmettre ses relevés d’activité avait produit la transcription d’un enregistrement sonore de l’entretien au cours duquel le salarié avait exprimé son refus ; la cour d’appel d’Orléans avait écarté d’office cette pièce comme déloyale et jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Depuis le 22 décembre 2023, la chambre sociale et les chambres civiles de la Cour de cassation (notamment Cass. soc., 17 janvier 2024, n° 22-17.474 ; 14 février 2024, n° 22-23.073) appliquent une méthodologie probatoire précise devant le conseil de prud’hommes et le tribunal judiciaire :

• La charge de l’argumentation devant le juge du fond (« lorsque cela lui est demandé ») : la partie qui produit un enregistrement clandestin (salarié entendant établir des pressions, un harcèlement moral ou des propos discriminatoires, ou employeur entendant établir une faute disciplinaire commise hors la présence de témoins) doit démontrer concrètement qu’elle ne disposait d’aucun autre moyen de preuve loyal (condition du caractère indispensable) et que l’enregistrement était strictement circonscrit dans le temps et dans son objet aux seuls faits professionnels litigieux sans intrusion dans l’intimité de la vie privée (condition de stricte proportionnalité).
• L’articulation avec le délit d’atteinte à l’intimité de la vie privée (article 226-1 du Code pénal) : l’admission éventuelle d’un enregistrement au titre du droit à la preuve dans une instance civile ou prud’homale suppose que les propos enregistrés aient un caractère exclusivement professionnel ou que la production relève du fait justificatif des droits de la défense ; à l’inverse, capter ou diffuser des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel relevant de l’intimité de la vie privée sans nécessité probatoire caractérisée demeure pénalement incriminé par l’article 226-1 du Code pénal.

Un salarié ou un employeur peut-il désormais produire systématiquement un enregistrement clandestin devant le conseil de prud’hommes ?

Non. L’arrêt d’Assemblée plénière du 22 décembre 2023 supprime le rejet automatique mais soumet la recevabilité de l’enregistrement à deux conditions cumulatives très strictes : la partie qui le produit doit prouver que cet enregistrement est indispensable à l’exercice de son droit à la preuve (parce qu’il lui était impossible de prouver les faits autrement, par exemple en l’absence de tout témoin ou écrit) et que l’atteinte portée à la vie privée est strictement proportionnée au but poursuivi.

Pourquoi la Cour de cassation a-t-elle abandonné sa jurisprudence du 7 janvier 2011 ?

Pour trois raisons majeures : mettre le droit français en conformité avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur l’article 6 § 1, mettre fin à la frontière incertaine entre preuve « illicite » et preuve « déloyale », et éviter que des victimes de faits commis sans témoin (tels que des faits de harcèlement ou de pressions verbales) soient privées de toute possibilité de faire valoir leurs droits ou contraintes de déposer une plainte pénale dans le seul but de contourner la règle civile.

Le juge doit-il soulever d’office le contrôle de proportionnalité sur une preuve déloyale ?

L’Assemblée plénière précise que le juge procède à cette mise en balance « lorsque cela lui est demandé » : il appartient donc aux avocats des parties de conclure expressément, d’une part, sur l’illicéité ou la déloyauté du procédé et, d’autre part, sur le caractère indispensable ou non de la pièce et la proportionnalité de l’atteinte.