Cour de cassation, chambre criminelle, 22 mai 2024 (n° 23-83.180) — Fusion-absorption de SARL et généralisation du transfert de la responsabilité pénale à toute société absorbante quelle que soit sa forme sociale

Pendant deux décennies, la chambre criminelle assimilait anthropomorphiquement la dissolution sans liquidation d’une société absorbée au décès d’un prévenu personne physique au sens de l’article 6 du code de procédure pénale, interdisant toute poursuite contre la société absorbante en vertu de l’article 121-1 du code pénal. Prenant acte des arrêts de la CJUE (Modelo Continente Hipermercados, C-343/13, 5 mars 2015) et de la CEDH (Carrefour France c. France, 1er octobre 2019), l’arrêt de revirement du 25 novembre 2020 (n° 18-86.955) avait brisé cette immunité mécanique, mais en appuyant expressément sa motivation sur le champ d’application de la directive européenne sur les fusions des sociétés anonymes, transposable en droit français aux seules SA et SAS.

C’est précisément dans cet interstice que s’engouffrait le pourvoi n° 23-83.180 : poursuivie pour des faits antérieurs à l’opération, une société à responsabilité limitée ayant absorbé une autre SARL soutenait que, les SARL étant exclues du périmètre de la directive (UE) 2017/1132, le principe traditionnel d’extinction de l’action publique et de personnalité des peines demeurait seul applicable à leur égard.

La chambre criminelle écarte résolument cette dualité de régimes qui aurait créé une rupture d’égalité injustifiable selon la simple enveloppe statutaire choisie par les associés. En droit français des sociétés, l’article L. 236-3 du code de commerce attache rigoureusement les mêmes effets juridiques de transmission universelle du patrimoine actif et passif et de continuation de l’entreprise à toute fusion-absorption, qu’elle concerne une société par actions, une SARL ou une société civile : la réalité économique et fonctionnelle de l’entité poursuivie commandant la lecture réaliste de l’article 121-1 du code pénal est strictement identique.

La portée pratique de l’arrêt du 22 mai 2024 est considérable pour le tissu économique français, où la SARL — ainsi que les SCI en matière immobilière et d’urbanisme — constitue la forme sociale privilégiée des petites et moyennes entreprises, des filiales d’exploitation locale et des groupes familiaux. Toute réorganisation interne par fusion simplifiée ou absorption externe expose désormais directement la société absorbante au passif pénal latent né d’infractions antérieures (droit pénal du travail et sécurité des chantiers, urbanisme et environnement, fraude fiscale, pratiques commerciales trompeuses ou atteintes à la probité).

Les praticiens du droit des sociétés et de la défense pénale des entreprises doivent en tirer trois conséquences méthodologiques immédiates avant toute approbation du traité de fusion : conduire un audit approfondi de conformité pénale et réglementaire portant sur l’intégralité des délais de prescription de l’action publique (six ans en matière délictuelle de droit commun, reportés au jour de la révélation pour les infractions occultes ou dissimulées en vertu de l’article 9-1 du code de procédure pénale).

Dans les opérations d’acquisition suivies de fusion, il convient par ailleurs de recalibrer les déclarations et garanties d’actif et de passif — tout en gardant à l’esprit l’illicéité d’ordre public de toute prise en charge conventionnelle directe par un tiers de l’amende pénale prononcée à titre personnel, ce qui impose de privilégier les mécanismes licites d’ajustement préalable du prix de cession ou d’indemnisation des préjudices civils et frais de procédure annexes —, voire d’arbitrer en faveur d’une acquisition de titres avec maintien temporaire de la personnalité morale distincte de la filiale cible lorsque des zones de risque pénal significatives sont identifiées.