Opération EncroChat et coopération pénale européenne : la Grande chambre de la CJUE encadre l’émission des décisions d’enquête européenne, l’obligation de notification à l’État membre infiltré et le rejet des preuves soustraites au débat contradictoire (arrêt C-670/22).

Au printemps 2020, dans le cadre d’une équipe commune d’enquête franco-néerlandaise coordonnée par Eurojust, la gendarmerie nationale française avait installé, avec l’autorisation du tribunal correctionnel et du juge d’instruction de Lille sur le fondement de l’article 706-102-1 du Code de procédure pénale, un dispositif logiciel sur le serveur du réseau de téléphonie chiffrée EncroChat hébergé à Roubaix. Ce logiciel mis à jour sur les téléphones des utilisateurs avait permis de capter les messages et métadonnées de plus de 60 000 terminaux répartis dans 122 pays, dont environ 4 600 appareils situés sur le territoire de la République fédérale d’Allemagne.

Après avoir pris connaissance de ces éléments par l’intermédiaire d’Europol, le parquet général de Francfort-sur-le-Main avait émis plusieurs décisions d’enquête européenne (DEE) sur le fondement de la directive 2014/41/UE afin d’obtenir des autorités françaises la transmission des données relatives aux utilisateurs situés en Allemagne en vue de poursuites pour trafic de stupéfiants. Saisi des poursuites engagées contre M.N. sur la base de ces données, le tribunal régional de Berlin (Landgericht Berlin) a interrogé la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur la compétence d’un procureur (et non d’un juge) pour émettre ces DEE, sur le respect du principe de proportionnalité, sur les conséquences du défaut de notification formelle à un juge allemand au titre de l’article 31 de la directive, et sur l’étendue des droits de la défense face au secret défense français couvrant le dispositif technique d’infiltration.

L’arrêt M.N. (EncroChat) de la CJUE s’articule directement avec le contentieux nourri des messageries chiffrées devant les juridictions françaises et européennes :

• Le contrôle de l’attestation de sincérité et de la déclassification en procédure pénale française (Cass. crim., 11 octobre 2022, n° 21-85.148, et Conseil constitutionnel, n° 2022-987 QPC du 8 avril 2022) : en France (État source de la captation sur le serveur de Roubaix), le Conseil constitutionnel a validé l’article 706-102-1 du Code de procédure pénale et la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que le versement au dossier d’éléments issus d’un procédé couvert par le secret de la défense nationale exige une attestation du responsable du service technique certifiant la sincérité et l’intégrité des données transcrites afin de permettre une contestation contradictoire devant la chambre de l’instruction (sans préjudice de la décision de la CEDH du 24 septembre 2024, A.L. et E.J. c. France, req. n° 44715/20 et 47930/21, ayant déclaré irrecevables les requêtes formées avant l’achèvement du procès au fond faute d’épuisement des voies de recours internes).
• Un levier décisif pour les dossiers comportant une décision d’enquête européenne ou une captation sur terminal situé à l’étranger : dans tous les dossiers où le parquet ou le juge d’instruction français émet une décision d’enquête européenne (articles 694-16 et suivants du Code de procédure pénale) ou exploite des données captées sur des terminaux localisés sur le territoire d’un autre État membre, l’arrêt C-670/22 permet à la défense d’invoquer devant la chambre de l’instruction et la juridiction de jugement tant le contrôle de l’obligation de notification de l’article 31 (codifié à l’article 694-49 du Code de procédure pénale) que l’exclusion obligatoire de l’article 14, paragraphe 7, lorsque l’opacité des modalités techniques de collecte prive le prévenu ou le mis en examen de la possibilité de discuter efficacement l’intégrité et la fiabilité des données qui lui sont opposées.

Un procureur peut-il émettre seul une décision d’enquête européenne pour récupérer les données EncroChat détenues par un autre État membre ?

Oui, selon l’arrêt de Grande chambre de la CJUE du 30 avril 2024 (C-670/22), lorsque la décision d’enquête européenne vise uniquement à obtenir la transmission d’éléments de preuve déjà en possession des autorités de l’État d’exécution et que le droit national de l’État d’émission autorise un procureur à ordonner un tel transfert entre deux procédures internes, à condition que la personne poursuivie puisse contester ultérieurement la régularité et la proportionnalité de cette mesure devant un juge.

Pourquoi l’obligation de notification prévue à l’article 31 de la directive 2014/41/UE s’appliquait-elle à l’infiltration des téléphones EncroChat ?

Parce que l’extraction à distance des données de communication sur des téléphones situés sur le territoire d’un autre État membre (en l’espèce l’Allemagne) par une opération menée sans l’aide technique de cet État membre constitue une interception transfrontalière de télécommunications, qui impose de notifier une autorité compétente de cet État afin qu’elle puisse s’opposer dans les 96 heures à l’interception ou à l’utilisation des données si son droit interne l’interdit.

Dans quel cas le juge pénal national est-il tenu d’écarter les preuves issues d’une décision d’enquête européenne ?

En vertu de l’article 14, paragraphe 7, de la directive 2014/41/UE interprété à la lumière de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux, le juge pénal a l’obligation d’écarter les éléments de preuve sur lesquels la personne poursuivie n’est pas en mesure de formuler efficacement ses observations (notamment en raison de l’impossibilité de vérifier leur intégrité) dès lors que ces éléments sont susceptibles d’avoir une incidence prépondérante sur l’appréciation des faits.