CJUE, Grande chambre, 22 octobre 2024, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ (C-652/22) — Accès des opérateurs de pays tiers non couverts par un accord international aux marchés publics de l’Union

À l’origine du litige au principal, l’entité gestionnaire du réseau ferroviaire croate (HŽ Infrastruktura) avait lancé en septembre 2020 une procédure de passation portant sur la modernisation du tronçon Hrvatski Leskovac – Karlovac. Écartée au profit d’un groupement concurrent admis à compléter après l’expiration du délai de remise des offres ses références techniques relatives à un ouvrage antérieur, la société de droit turc Kolin Inşaat avait saisi la juridiction administrative croate en invoquant la violation des articles 36 et 76 de la directive 2014/25/UE relatifs au principe d’égalité de traitement et à l’encadrement strict de la régularisation des candidatures.

Avant même d’examiner le fond de ces règles techniques de passation, la Grande chambre vérifie d’office l’applicabilité rationae personae du droit dérivé de l’Union aux opérateurs établis dans un pays tiers. En vertu de l’article 43 de la directive 2014/25/UE — pendant exact de l’article 25 de la directive classique 2014/24/UE —, les entités adjudicatrices accordent aux travaux, fournitures, services et opérateurs économiques des États signataires de l’Accord sur les marchés publics de l’OMC ou d’autres accords internationaux liant l’Union un traitement non moins favorable que celui réservé aux opérateurs européens. Or ni l’accord d’association CEE-Turquie ni le protocole additionnel relatif à l’union douanière ne comportent d’engagement réciproque d’ouverture des marchés publics.

La Cour en tire une conséquence radicale : le législateur de l’Union n’a nullement entendu étendre le bénéfice du marché intérieur de la commande publique aux entreprises d’États tiers qui refusent ou s’abstiennent d’ouvrir leurs propres appels d’offres aux entreprises européennes. Dès lors, un opérateur d’un pays tiers dépourvu d’accord international ne dispose d’aucun droit garanti par le droit de l’Union à participer sur un pied d’égalité à une procédure de passation européenne et ne saurait utilement invoquer la violation des dispositions de la directive 2014/25/UE devant une juridiction nationale, ce qui entraîne l’irrecevabilité du renvoi préjudiciel.

Afin d’éviter tout vide opérationnel lorsque l’Union n’a adopté ni accord international d’ouverture ni mesure restrictive générale au titre du règlement IMPI à l’égard d’un pays tiers déterminé, la Grande chambre précise avec soin l’office concret des acheteurs publics. En pareille situation, il appartient à la seule entité adjudicatrice — ou au pouvoir adjudicateur — d’apprécier au cas par cas, pour chaque procédure de passation, s’il convient d’admettre ou d’exclure la participation d’opérateurs économiques de pays tiers non couverts par un engagement international.

Si l’acheteur public choisit d’admettre de tels opérateurs à soumissionner, il dispose en outre de la faculté de prévoir, dans les documents de la consultation, des modalités de traitement différencié — notamment un mécanisme d’ajustement du résultat de la pondération des offres — destinées à refléter la différence objective de situation entre les entreprises de l’Union ou d’États partenaires et celles d’États tiers n’offrant aucune réciprocité. Lorsqu’un tel candidat est néanmoins admis à concourir, les litiges éventuels relatifs au déroulement de la procédure ne peuvent être tranchés qu’au regard des principes du seul droit national, sans transposition ni renvoi préjudiciel fondé sur les directives européennes.

En droit français de la commande publique, cet arrêt emporte des conséquences pratiques immédiates tant pour le législateur — notamment au regard de l’article L. 2153-1 du code de la commande publique issu de la loi Climat et résilience — que pour les collectivités territoriales, établissements publics et entreprises publiques de réseaux : l’acheteur retrouve un levier contractuel puissant, qu’il lui revient toutefois d’exprimer avec clarté dès le règlement de la consultation pour sécuriser l’éviction ou la pondération différenciée des offres émanant de pays tiers hors AMP, sous le contrôle du juge du référé précontractuel exercé sur le seul terrain du droit interne.