CJUE, Grande chambre, 3 septembre 2024, Illumina et Grail c. Commission (C-611/22 P) — Contrôle des concentrations sous les seuils, incompétence de la Commission sur renvoi de l’article 22 et sécurité juridique

En septembre 2020, le groupe américain Illumina avait conclu l’acquisition de Grail, société développant des tests sanguins de dépistage précoce des cancers qui ne réalisait encore aucun chiffre d’affaires dans l’Union européenne ni ailleurs dans le monde. L’opération ne franchissant ni les seuils européens de l’article 1er du règlement n° 139/2004 ni les seuils nationaux d’aucun État membre, elle n’avait donné lieu à aucune notification. Appliquant sa nouvelle politique annoncée en mars 2021, la Commission avait néanmoins invité les autorités nationales à lui déférer l’opération sur le fondement de l’article 22, initiative immédiatement saisie par l’Autorité de la concurrence française avant d’aboutir à une interdiction et à une amende record pour réalisation anticipée.

En première instance, le Tribunal de l’Union avait validé cette compétence en s’appuyant sur la lettre large du premier alinéa de l’article 22, qui évoque « toute concentration » affectant le commerce entre États membres et menaçant d’affecter de manière significative la concurrence. Suivant les conclusions de l’avocat général Nicholas Emiliou, la Grande chambre censure frontalement cette méthode : même lorsqu’une disposition paraît formulée en termes généraux, son sens véritable impose un examen rigoureux de ses travaux préparatoires, de son insertion systématique et des objectifs du texte.

Or, l’histoire des règlements n° 4064/89 et n° 139/2004 démontre sans équivoque que l’article 22 poursuivait deux finalités strictement circonscrites : permettre, à l’origine, aux États membres qui ne disposaient pas encore d’une autorité nationale de contrôle des concentrations (comme les Pays-Bas en 1989) de solliciter l’intervention de Bruxelles, puis, après la révision de 2004, offrir un guichet centralisé pour éviter des notifications nationales multiples lorsque plusieurs États membres sont chacun compétents au titre de leur droit interne. Jamais le Conseil n’avait entendu habiliter une autorité nationale dotée d’une législation propre à transmettre un dossier que son parlement national avait choisi de soustraire à tout contrôle ex ante.

L’annulation rétroactive des décisions d’acceptation du renvoi fait tomber par voie de conséquence l’ensemble de la chaîne décisionnelle subséquente dans l’affaire Illumina/Grail — décision d’interdiction, amende de 432 millions d’euros pour mise en œuvre anticipée et injonction de cession — et conduit la Commission à retirer ses orientations de mars 2021. En France, l’Autorité de la concurrence ne peut désormais user de l’article 22 que pour les seules opérations franchissant les seuils nationaux de l’article L. 430-2 du code de commerce.

Cette fermeture du canal de l’article 22 ne crée pas pour autant une zone de non-droit concurrentiel. D’une part, en vertu de l’arrêt Towercast rendu par la CJUE le 16 mars 2023 (C-449/21) — déjà mis en œuvre par l’Autorité de la concurrence française dans sa décision du 2 mai 2024 relative au secteur de l’équarrissage —, une concentration non soumise à contrôle préalable demeure justiciable ex post de l’interdiction des abus de position dominante de l’article 102 TFUE et de l’article L. 420-2 du code de commerce lorsque l’acheteur dominant neutralise un concurrent de manière à entraver substantiellement la concurrence.

D’autre part, plusieurs États membres dont l’Italie, la Suède, le Danemark ou l’Irlande disposent dans leur droit interne d’un pouvoir légal d’évocation ciblé (call-in) conférant une compétence nationale susceptible de fonder un renvoi régulier, tandis que l’article 14 du règlement (UE) 2022/1925 sur les marchés numériques (DMA) oblige les contrôleurs d’accès désignés à informer la Commission de tout projet de concentration dans le secteur numérique. En France, l’arrêt du 3 septembre 2024 place désormais entre les mains du seul Parlement l’opportunité éventuelle d’instituer, avec des garde-fous temporels et matériels stricts, un instrument légal de contrôle des rachats sous les seuils.