CJUE, Grande chambre, 10 septembre 2024, Google et Alphabet c. Commission (C-48/22 P, « Google Shopping ») — L’autofavoritisme algorithmique érigé en abus de position dominante autonome (article 102 TFUE)

Sur son moteur de recherche générale détenant plus de quatre-vingt-dix pour cent de parts de marché dans la quasi-totalité de l’Espace économique européen, Google avait déployé une double architecture asymétrique : tandis que les résultats de son propre comparateur de produits apparaissaient en tête de page dans des encadrés dédiés (« Boxes » puis « Shopping Units ») enrichis d’images attrayantes et soustraits aux filtres de déclassement, les comparateurs de produits concurrents ne pouvaient figurer que sous forme de simples liens bleus génériques soumis à des algorithmes d’ajustement (« Panda ») les reléguant vers les pages suivantes très rarement consultées par les internautes.

L’argument cardinal du pourvoi consistait à soutenir qu’en lui reprochant de ne pas faire bénéficier les comparateurs tiers des mêmes boîtes promotionnelles, la Commission lui imposait en réalité une obligation de fourniture qui ne pouvait être sanctionnée qu’à la condition de prouver, selon l’arrêt Bronner du 26 novembre 1998 (C-7/97), que cet affichage était strictement indispensable à l’exercice de l’activité concurrente et que le refus éliminait toute concurrence.

Suivant les conclusions de l’avocate générale Juliane Kokott, la Grande chambre écarte net ce moyen. La jurisprudence Bronner protège la liberté contractuelle et l’incitation à investir lorsqu’une entreprise dominante réserve à son seul usage une infrastructure qu’elle a développée pour ses besoins propres et refuse catégoriquement d’y donner accès. Tout autre est la situation d’un moteur de recherche général dont le modèle économique repose précisément sur l’ouverture de ses pages de résultats aux sites tiers afin d’attirer les utilisateurs et les annonceurs : lorsqu’une telle plateforme ouverte soumet l’accès qu’elle accorde déjà à des modalités actives de discrimination et d’éviction pour propulser son service aval, le comportement relève d’une forme autonome d’abus d’effet de levier étrangère aux conditions Bronner.

Rendu une semaine à peine après l’arrêt Illumina/Grail qui avait rappelé la Commission au strict respect des limites textuelles du règlement concentrations, l’arrêt Google Shopping conforte à l’inverse la pleine vigueur de l’article 102 TFUE face aux stratégies d’enfermement écosystémique des géants du numérique — de l’intégration verticale des places de marché et des boutiques d’applications mobiles jusqu’à l’intégration émergente des outils d’intelligence artificielle générative au sein des moteurs de recherche et systèmes d’exploitation.

Cet acquis jurisprudentiel entre en résonance directe avec le règlement (UE) 2022/1925 sur les marchés numériques (Digital Markets Act), dont l’article 6, paragraphe 5, interdit désormais ex ante à tout contrôleur d’accès désigné d’accorder un traitement plus favorable, en matière de classement ainsi que d’indexation et d’exploration liées, aux services et produits qu’il propose lui-même par rapport aux services analogues de tiers. Là où le DMA impose des obligations préventives immédiates aux très grandes plateformes désignées, l’arrêt du 10 septembre 2024 maintient la maîtrise de l’article 102 TFUE et de l’article L. 420-2 du code de commerce français sur tout opérateur dominant hors périmètre du DMA ou pour des pratiques antérieures.

Sur le plan civil et commercial enfin, le rejet définitif du pourvoi confère force irrévocable au constat d’infraction de la Commission européenne dans l’ensemble des juridictions nationales en vertu de l’article 16 du règlement (CE) n° 1/2003 et de la directive 2014/104/UE transposée aux articles L. 481-1 et suivants du code de commerce. Privé de toute remise en cause de la faute anticoncurrentielle, le contentieux indemnitaire massif engagé par de multiples comparateurs européens (actions dites follow-on) devant les tribunaux de commerce et juridictions économiques se concentre désormais exclusivement sur le lien de causalité et la quantification du gain manqué.